对已上市公司未办理外汇登记的处理方式分析
（一）认为不属于75号文规定的“特殊目的公司”，无须补办境外投资外汇登记
案例1：雅本化学
雅本化学认为：其10位境内自然人用于投资香港雅本和香港达闻的资金均为境外收入和/或境外借款。根据当时有效的《关于印发<境内居民外汇管理暂行办法>的通知》及其他相关法律、法规的规定，上述自然人出资设立香港雅本及香港达闻时，我国外汇管理部门仅对中国公民以其所有的境内资产进行境外投资设置了用汇审批程序，对中国公民以其境外资产进行境外投资，则未设置相关外汇审批的强制性规定，自然人设立香港雅本、香港达闻，无需经过外汇主管部门的额审批，其境外投资行为符合有关法律、法规的规定，并认为进行境外投资的资金均为股东境外收入和/或境外借款不违反国家外汇管理的相关规定。
案例2：仟源制药
仟源制药认为：国家外汇管理局下发由于75号文明确了其仅适用于“特殊目的公司”返程投资的情形，翁占国等境内居民股东认为，其没有以其境内企业资产或权益在境外进行股权融资(包括可转换债融资)的计划和安排，故该三家境外公司均非75号文规定的“特殊目的公司”，其无须补办境外投资外汇登记；同时由于75号文规定的办理该等外汇登记手续的必备材料之一“境外融资商业计划书”，其亦不可能提供，所以最终翁占国等境内居民股东未能按照75号文的规定于2006年3月31日前补办境外投资外汇登记。
案例3:安居宝
安居宝认为：除75号文第二条规定“境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应持以下材料向所在地外汇分局、外汇管理部(以下简称“外汇局”)申请办理境外投资外汇登记手续”外，未有明确的对境内自然人境外直接投资的审批或程序性规定。而75号文所指的“特殊目的公司”是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资(包括可转换债融资)为目的而直接设立或间接控制的境外企业，张波、张频当时设立德居安香港的目的主要是在境内设立企业，由此搭建外资投资平台，并非以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资(包括可转换债融资)为目的，因此，张波、张频投资设立德居安香港的情形并不适用75号文。
尽管2007年2月1日起施行的《个人外汇管理办法》(中国人民银行令[2006]第3号)第十六条规定“境内个人对外直接投资符合有关规定的，经外汇局核准可以购汇或以自有外汇汇出，并应当办理境外投资外汇登记。”但除设立或控制境外特殊目的公司外，于同日施行的《个人外汇管理办法实施细则》(汇发[2007]1号)也未有明确的对境内个人境外直接投资外汇登记的程序性规定。且根据张波和张频的说明，其对德居安香港的出资款港币1万元系张波的个人境外借款，未涉及到境内购汇或以境内自有外汇汇出境外的情形。
对此，张波、张频已出具《承诺函》，承诺如今后外汇管理部门出具相关细则，受理特殊目的公司以外的境内个人境外直接投资的外汇登记申请，其将及时向外汇主管部门补办境外投资外汇登记，保证发行人不会因此遭受任何损失。
安居宝就该事项咨询了国家外汇管理局广东省分局，其工作人员回复：除设立或控制特殊目的公司外，因目前没有关于境内个人境外直接投资外汇登记的细则规定，对于不涉及用汇的境外直接投资暂不予办理或补办境内个人境外直接投资外汇登记。
2014年7月14日，国家外汇管理局官方网站发布《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]37号)(“37号文”)，境外投资条件，自发布之日起实施。《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2005]75号) (“75号文”)同时废止。
笔者就37号文进行深入分析，认为与75号文相比，境外投资，37号文对境内居民办理返程投资登记手续态度更加积极开放，将对境内居民境外投资外汇登记产生重大实质性影响，就37号文与75号文的实质性差异，笔者就在新规定下完成外汇登记提出有益建议：
一．37号文明确规定之前75号文和相关规程指引中没有明文规定但在实践中为部分省级外管局实际执行的操作方式，如：
1. 明确对于“境内机构”如何办理返程投资外汇登记，按照汇发【2009】30号文办理，在外管局资本项目信息系统里将该境内机构在境外设立的企业标识为“特殊目的公司”，不需要另外再办理特别的登记手续；
2. 就公司员工上市前通过股权激励获得的未上市特殊目的公司股权，之前由于该种情况并不属于典型的“返程投资”行为，只有个别拟上市公司在少数经验丰富的IPO律师协助下，在少数态度积极的省级外管局能够办理成功或和外管局沟通后在75号文申请文件中获得妥善处理。通常情况下很难获得外管局受理，37号文明确情况了上述需提交的文件和办理程序等；
3. 37号文规定未再要求单独新设WFOE的外汇登记必须有境内企业的存在，此条款的变化对于VIE架构等敏感问题的处理有非常积极的意义。此前75号文年代，因单独新设WFOE没有已存在的境内企业因素，不符合对于“返程”的的直接理解，仅能在少数省级外管局如福建省外管局办理。
二．进一步明确了75号文年代“补登记”等重点难点问题的处理方式。
37号文再次明确了补登记所需满足的条件和相关办理手续及20个工作日的办理期限。因75号文明确规定自2005年公布之日起60日内完成补办外汇登记手续，但此后将近十年时间里，各地外管局均在个案处理，视需要继续办理外汇补登记手续。国家外管局曾多次指示严格控制补登记办理，甚至一度内部叫停补登记。专家期待后75号文年代，“补登记”在实践中受理难度降低，补办成功率提高。
三．后75号文年代，境内居民境外投资外汇登记怎么办？
1. 后75号文年代，根据37号文的新规定，境外投资 审批，笔者认为，在具体办理操作层面，37号文较之75号文，并未呈现此前市场所传言的实质性宽松状态。申请人及其律师在和主管外汇局沟通准备、起草申请文件和递交申请等环节的各项工作并无实质性的改变及影响。资深专家并未解读出任何原先需要办理75号文登记而在37号文规定下可以不必办理的情形；所期待的审核权限下放依然落空，审核权限依然被限定在省级分局管理部；“境内居民个人”的定义解释依然和之前保持一致（即依然包括外籍自然人由于经济利益关系需要办理登记的情况）。
2. 37号文有部分条款涉及其他部委的行政许可手续，超出国家外管局单独可以决定范围。如其规定下境内居民可以其境内外资产或权益向其控制的境外企业出资，并办理相应外汇登记；在实践中，如果所出资权益为境内企业的股权，则同时会受10号令中关于跨境换股交易中商务部门审批的限制，上述出资方式是否可以顺利获得其他主管部门的审批并办理完成外汇登记具有很大不确定性。
3. 后75号文年代，外汇登记怎么办？笔者认为，新的37号文时代，境外投资 流程，办理境内居民境外投资外汇登记所需处理的关键技术问题和实际操作程序及实践办理过程中所需重点注意的事项与75号文年代相比并无任何实质性差别。笔者建议，聘请具有丰富办理境外投资外汇登记经验的IPO律师等中介机构协助，在正式申请前与具有管辖权的外管局相关主管官员良好沟通，并在获得其对申请方案的认可后再行提交正式的申请，以保证登记申请获得接受并尽快获批登记。
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